我想指出的是,这位老兄头脑中的教科书概念就是我前面所说的特定教-学方式的产物。
如此一来,不妨退而求其次:将全民讨论版宪草与五四宪法进行比较,找出差异,并参考全民讨论的意见,从而找到全民讨论意见对宪法制定可能的贡献之处。高兴之至,便请友人帮忙。
3 也就是说,有关全民讨论版宪草的意见是52万多条,而非118万条,另外66万多条是针对五法的。将全民讨论版宪草与五四宪法进行比较的结果是,检察制度的确发生了重大变化。因为,在五四宪法中,同样涉及到了检察机关的更名问题——在全民讨论版宪草中,最高检察机关的名称是总检察长,而非最高人民检察院。她只找到了十二本,且其中一本无条码无法外借。其二,增加对地方各级人民检察署职权的规定。
19参见第一届全国人民代表大会工作委员会办公室编印:《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议分组讨论宪法草案意见汇编》,1954年版,第70—75页。但是,基于下述史实,本文并不认为这些意见有效影响了五四宪法。例如,当我说行政行为的形态,我没有太多的理论论述,只是在开头简单地描述行政行为形态的类型,而行政行为的成立、解释、补正、改变、执行以及不作为等,都在其中了。
当我起草理想的行政诉讼法学者意见稿时,我以此为框架,基本圆通无碍。试想,如果编一套行政法官的培训教材,其中一本行政法、一本行政诉讼法,里边的交叉重复不仅是难免的,还将是大量的。我提出这个概念,是因为我发现行政行为的成立、解释、变更、撤销、执行这些概念没法放在行政行为类型下面,与行政许可、处罚、给付等并列在一起。但考试时,我不会刻意以某本书为出题范围和答题标准。
它们未必是逻辑上最合理,认识上最简明的,更谈不上是普适的。这种写法的最大好处是紧扣法条,熟悉法条编排的读者很容易把握其结构。
如果读者不但能够从中找到问题的答案,还能够从中获得一些启发,那大概就是一本教科书成功的标志了。说到底,行政法与行政诉讼法教材是分是合无所谓对错。我很早就知道行政诉讼允许撤诉,原告申请撤诉应当经过法院许可。这种视角的好处是单一,不重复,就像绘画中的透视。
这两种视角的区别,首先在于场景的不同。除了判决,司法救济手段还有多种,包括通过协调和解、司法建议等方式对案件作出处理。叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》就严守戒律,只从最高法院和上海高院公布的案例中选择案例。这些想法我在第四编的开头有过交代。
公说公有理、婆说婆有理,到底谁有理,必须有个说法。不管什么写法,在中国的学术体制下,一本没有官方背景的教科书是很难进入法学院课堂,成为众多学生的指定教材的。
当法律教科书大量引入司法案例的时候,学者与法官的关系已经悄然改变。其次,如果把这一章也纳入拟议中的行政诉讼的评判结果,后者的篇幅将会庞大到难以忍受,这一编的结构也将无比繁复。
它的弊端是,行政法的整个天地就是法官眼里的行政法。无论是对一个律师、法官还是法律研究者,这些实践的动态图景都是值得了解、甚至必须了解的。有必要让读者知道,法律规范体系从来都是斑斑驳驳、坑坑洼洼的。我很幸运,这本纯粹民间的《行政诉讼法》教科书居然得到这么多关注。有的省略案情,只说要旨。首先,是考虑案件裁判机关或者案例发布机关的级别。
对一部教科书的体系来说,简明、匀称是一种美,值得作者追求。一旦离开这个假定,争论就没法进行。
梁凤云法官编著的《行政诉讼法逐条注释》是一个最新的例子。其次,教材不是论文,不必过于深究各种学说的来历,更不宜纠缠一些理论的纷争。
这种不确定、不统一就是值得描述的事实。案例是需要授课老师自己补充的,诸多的灰色地带是要靠学生出去以后自己掌握的。
由于不是上课教材,也没有考试逼迫,民间教科书面临的挑战是如何能够抓住读者,让一个对法律有些基础、有些兴趣、勤奋好学的人能够自愿读下去。在我看来,这就是中国行政诉讼法的最基本原则。除了第一章第一节讲外国行政诉讼的经验,我的教科书很少援引外国文献。与民事诉讼法、刑事诉讼法不同,行政诉讼法不仅仅是一部程序法。
在讲义之外,我会推荐一些阅读材料。有些是正在萌芽发展的规范、原则和理论,尚不代表确定的规则,但可能预示了法律的未来。
但法院开门受理的趋势本身就值得注意。一个案件的承办律师会采取前一种视角,而教科书描述则是第二种视角。
再版的时候,我将对照他们的意见,逐一检查订正。两位评议人都留意到我所采用的描述式教科书的写法,徐建博士称我为法治的守望者,志远教授夸这本书为理想的行政诉讼法教科书。
他们不是拿它作为必须记诵的教程或者考试的标准,而仅仅是想获得中国行政诉讼有关的知识,或者希望对行政诉讼法有更精细的了解。就像足球比赛,足球场上只能有一个足球,有两个球就没法比赛。一些新行政法的主题,如行政规制的一般原理和行政机关的内部管理,在这里被遗漏了。第一种视角回答的是特定案件中应当适用的法律规范,第二种视角描述的是一个国家的法律规范体系(至少是其中一部分)。
上课方式,往往是老师讲授,学生笔记,考前复习记诵。一部好的教科书,应当像绘制地图一样努力勾勒出法律规范体系的样貌。
(二)五编制的框架 在行政诉讼法教科书的内部体系上,本书采用的五编制(总论、受理条件、审查标准、处理方式和诉讼程序)确实是独特的。前者是单一的树木,后者是广袤的森林。
我最后的处理方式是,略去这一章,只在第一章第三节中简单交代了《行政诉讼法》的主要内容。让我印象最深刻的莫过于台湾学者陈敏的《行政法总论》,里边所引的文献,德国的占了半数以上。
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然而命运的捉弄似乎并没有因此而停止,在浩一最需要关怀的时候,养父母忽然遇见车祸而双双亡故,在不知所措的葬礼中,有亲戚建议浩一去信州的望族仓木家,因为浩一原来就是他们的远方亲戚,而且还和那家有姻缘之约。
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